民警未按检察院要求补侦被控玩忽职守罪，一审判拘役再审维持，终审纠正判无罪

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来源:“法者心声”整理自中国裁判文书网 

河南省驻马店市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）豫17刑终457号

      原公诉机关河南省西平县人民检察院。

      上诉人（原审被告人）张友三，男，1957年4月8日出生于河南省泌阳县，汉族，高中文化，原任泌阳县公安局预审中队指导员，住泌阳县。

      辩护人王伟，河南豫通律师事务所律师。

      河南省西平县人民法院审理河南省西平县人民检察院指控原审被告人张友三犯玩忽职守罪一案，于2010年12月9日作出（2010）西刑初字第256号刑事判决，以张友三犯玩忽职守罪，判处拘役五个月。宣判后公诉机关没有抗诉，张友三不上诉，判决已发生法律效力。后张友三以认定其犯玩忽职守罪没有事实和法律依据，其不构成犯罪为由提出申诉。本院于2018年3月8日作出（2017）豫17刑申50号刑事再审决定，指令西平县人民法院另行组成合议庭进行再审。西平县人民法院经再审后，于2018年7月25日作出（2018）豫1721刑再1号刑事裁定，维持（2010）西刑初字第256号刑事判决。宣判后，张友三不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月16日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员陈旭辉、关菊出庭履行职务，上诉人张友三及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

      原审判决认定:2007年2月24日，泌阳县铜山乡邓庄村委发生一起故意杀人案，泌阳县公安局当日对此案立案侦查并将犯罪嫌疑人马长谦刑事拘留，同年3月30日对其执行逮捕。2007年5月28日，泌阳县公安局将该案移送到泌阳县人民检察院审查起诉，该院公诉科将此案交由曹某承办。2007年6月6日，曹某以案件证据不足，需补充侦查为由将此案退回泌阳县公安局。2007年7月5日，被告人张友三将补查后的部分材料送至泌阳县检察院公诉科曹某处。曹某审查后认为马长谦故意杀人案可能判处无期徒刑以上刑罚，于2007年7月23日将案卷上报至驻马店市人民检察院。驻马店市人民检察院公诉处审查后认为马长谦涉嫌故意杀人的主观故意不清，针对子弹来源不清、猎枪及现场提取的弹壳没有进行鉴定等问题提出了12条补充侦查意见，于2007年8月20日将案件退回泌阳县人民检察院，曹某接卷后将案卷及补查提纲退回公安机关。张友三接到补查提纲后，针对补查提纲12项中的第3、6、8、10、11、12项作了补充侦查，于同年9月20日在部分事项未查清的情况下将案件移送泌阳县人民检察院。2007年11月2日，曹某将补充侦查后的案卷报送驻马店市检察院，市检察院审查认为仍不符合受理条件，于2007年11月27日将案卷退回泌阳县人民检察院。2008年10月27日，曹某再次将该案补查意见函交给张友三，张友三接到补查意见函后停止了对案件的侦查，致使马长谦案件长期滞留在检察机关，造成马长谦被超期羁押。2010年2月2日，因马长谦案在法定羁押期限内不能侦查终结且因马长谦患有严重疾病，被泌阳县公安局释放。马长谦涉嫌故意杀人一案发生后，被害人家属多次上访，造成恶劣社会影响。

       为证明上述事实，原公诉机关提供了下列经庭审举证、质证的证据：

      1.被告人张友三的供述与辩解

      检察机关宣布我涉嫌玩忽职守犯罪，我认为我不够罪。我的职责是办理检察院批捕后的刑事案件，接到案卷后补查材料，认为证据充分可以起诉的向检察院移送起诉，检察机关按程序往下走案件。如果检察机关认为案件证据不足，可退补案件，按刑诉法规定可退补两次，两次退补我都应该接卷。检察机关退补时有送达回证，有几次送达回证就证明退补了几次。

      2007年3月30日，法制室转来马长谦案，我当天向他宣布了逮捕，通过阅卷发现案件的前因没有查清，受害方与犯罪嫌疑人一方的证言与供述不一致，存在矛盾，我还感觉加害方有犯罪预谋，到现在还没有查清。因为嫌疑人方的马青贵、闫永政、李建忠找不到，后来就让受害方的人过来询问，这时他们的陈述基本上一致，与以前说的不一样了，以前是说嫌疑方三个人开枪打死三个人，这次说是一个人开枪打死了他们三个人。我认为马长谦已构成犯罪，别的也没发现什么问题，我认为可以移送了。卷宗送到检察院后，曹某给我说市检察院认为马长谦涉嫌犯故意杀人罪的主观故意不清，证据不一致，就连续退补了两次，第一次卷宗退到曹某那，我拿卷宗时只在送达回证上签了字，卷宗没拿，退补提纲拿走了。当时受害方的人一直在告状，一直没来见我们，后来只通知到一个人，给他记了个笔录。第二次退补时我没拿卷也没有签字，因受害方见不到，没法补材料。两次退补，检察院都给我的有补查提纲。2007年8月20日的退补提纲需补查的12项中，打勾的补完了，共有3、6、8、10、11、12项，没有打勾的1、2、4、5、7、9项没有补查。持枪证和法院对马高两家因承包荒坡纠纷的民事调解书在我手里，后来曹某给我的，是上个月给的，时间记不清了；找不到被害人及现场证人的情况说明在曹某手里。这次补查的材料都给曹某提供了，具体什么时间提供的记不清了，当时我俩也没有交接手续。07年9月20日卷退给曹某以后就再没有接过卷了，只是接退补提纲，因为没有卷，也就没收条，也记不清退了多少次，补了多少次。2008年10月27日泌阳县人民检察院又退回补充侦查，因为案件的证据情况我都清楚，只要清楚检察院要求补查哪些内容，卷拿不拿对补查都不影响，所以退补时，我与曹某协商卷放他那，当时，曹某打的有收条。也就是说案件退回公安上，但卷宗仍放曹某那。按规定，案件退补时，公安机关应该接卷，但当时检察机关已经超期，所以我没有接卷。08年做没做工作记不清了，得看卷宗，09年以后没有做任何工作。对检察院提出的补查意见，调查时通知不到人，2007年去过受害方家里找人，2008年春上也去过，去以后都没有见到人。嫌疑人方跑的跑，关的关，受害方出去告状了，也通过派出所找过，找不到受害人也没办法。马长谦案长期得不到侦破，无法及时向下诉讼，主要是见不到受害方，材料补不齐，马青付没有到案，马长谦故意杀人的主观故意不明显，市检察院不接卷，才造成马长谦长时间关押。

      2.证人曹某的证言

      2007年5月21日，泌阳县公安局将马长谦涉嫌故意杀人案移送县检察院审查起诉；2007年5月28日，泌阳县检察院受理此案。因为是重大案件，打死了三个人，审查后我认为该案犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，应上呈驻马店市检察院。根据市检察院的规定，只要是上呈市检察院管辖的案件，县院可以退补一次。我于2007年6月6日将此案退回公安局补充侦查，提出三条意见：一是缺少马长谦的抓获证明；二是缺少马长谦的身份证明；三是缺少询问马长谦的辨认猎枪的笔录。泌阳县公安局补查后，于7月5日重新移送泌阳县人民检察院审查起诉，我于2007年7月23日报送驻马店市人民检察院审查起诉。驻马店市人民检察院审查后认为马长谦故意杀人的主观故意不清，我于2007年8月20日将此案卷宗三册及补查意见一份送达给公安上的张友三，张友三于9月20日又重新把卷宗给我。2007年11月2日县检察院将该案的卷宗及补查材料四份送达市检察院，同月21日市检察院将卷宗三册及马长谦持枪证退回，收件人是我。我把卷宗往张友三处退，张友三说被害人亲属外出地址不详，找不到证人，被害人家属也不配合，无法取证，其不接卷。2008年10月27日经协调，在公安局副局长崔大办公室第三次将案卷退回公安局，当时说的是只补材料，不接案卷。张友三在送达回证文件名称上填写“马长谦故意杀人案卷三册，补查意见一份；收件人：张友三”，实际上张友三卷宗和补查意见都没有带走，只是在送达回证上签个字。2008年10月份，公安局刑警大队说抓马青付有线索了，李富昌将案卷借走，2009年2月把卷拿回。2010年元月份，县公安局法制室内勤说是市公安局检查命案把卷借走，元月底把卷拿回。2010年1月28日16时50分，我和刘某1将该案的卷宗三册送达泌阳县公安局预审中队，并注明在县交警大队二楼会议室交禹文奇大队长卷宗三册，在场人刘某1、李冰、曹某。按照法律规定，审查起诉期限是一个月，经检察长批准可以延长半个月，可以退补两次，每次一个月，就是说在审查起诉环节最长期限是六个半月。期间除公安局两次将卷借走一段时间外，其余时间在我手里，我认为公安局签的有送达回证，案卷一直在公安环节。        2010年2月2日经三长会议研究，将马长谦监视居住。

      我认为马长谦被超期羁押的原因及责任如下：一是在市检察院公诉处。因为在这期间市检察院没有发出一份纠正违法通知书（他们已经受理），县院无权发出纠正违法通知书，如果他们发出纠正违法通知书，我就会及时地转到县公安局，让他们纠正；另外在这期间市检察院公诉处没有及时与县公安局进行沟通协调，否则马长谦早就被依法判处了。二是责任在泌阳县公安局，理由如下：一是公安局补充侦查的材料报送不及时；二是驻马店市人民检察院公诉处所提的补查问题，公安机关无法查清；三是公安机关对驻马店市检察院公诉处所提的补查意见重视不够，有些问题能查清，公安机关不进行补查而出据了无法查清的证明，造成了市检察院公诉处不接此卷。

      我认为马长谦故意杀人一案驻马店市人民检察院已经受理，理由是：1.公诉处在受理此案时在送达回证上签了字，并交办了具体承办人承办。2.驻马店市检察院公诉处二次退补、补查材料都送到了市检察院公诉处。3.根据法律规定二次退补仍补查不清的案件，可以存疑不起诉。4.此案既没有存疑不起诉，也没有向县院发出交办通知书，所以我认为这个案件市检察院公诉处已经处理。

      该案系2007年7月23日送市检察院公诉处，同年8月20日退补，并有退补提纲；2007年11月2日经补查后又报送市院公诉处，同年11月21日市院公诉处又第二次退补。这样算来在市院公诉处44天，根据人民检察院刑事诉讼规则的有关规定，驻马店市人民检察院应在接到案后七日内决定是否受理，既然在市检察院公诉处已经44天，应视为受理。我要是知道市检察院公诉处没有受理此案，我早就把这个案件处理结束了，根据我审查的事实，马长谦绝对能判处。市检察院提出的马长谦直接故意不清，但是按马长谦间接故意杀人绝对能判。

      2008年10月27日把此案退回公安机关是第三次退卷，根据法律规定检察院只能退补二次，是不准许再退的。退第三次是因为在2007年11月21日退回公安局只签字，不收卷，如果按送达回证来说，还是两次。2008年10月27日这次县公安局没有接卷，但我认为此案已经在公安环节。两次退补仍查不清的案件，检察机关应作出存疑不诉的决定，但此案是市检察院的案件我们无权做出决定。马长谦从2007年2月24日被羁押到2010年2月2日被释放，在这期间，案卷在公安机关只有4个月零4天，在市院只有44天，其余时间都在我手中，此案的久拖不决我有不可推卸的责任。

      我因该案被西平县检察院以玩忽职守罪立案侦查，我认为张友三有责任，具体如下：第一，刑事案件由公安机关侦查，证据不足退补的，公安机关应根据补查事项及时补查。第二，张友三工作中严重失职，没有及时补查。第三，退回张友三补充侦查时候，张友三拒绝接卷。第四，假如公安机关及时补查材料完毕，马长谦案不会造成久拖不决的局面。

      3.证人高某1的证言

      其儿子高某7、二弟高某5和四弟高立三人被马长谦、马青付、马青贵、闫永政、李建忠五人用猎枪打死，起因是两家有土地纠纷，对方预谋已久，于大年初七组织人员带着枪将其三个亲人打死。除了马青付没抓住，其他抓到的人全部放出来了。马青贵、闫永政和李建忠三人关了一个月左右就被县公安局取保候审出来了。放他们时，县公安局刑警大队五中队队长王华阳给其9000元作为丧葬费，其当时给他打的有收到条。今年春节前，县公安局以马长谦身体有病为由又将马长谦放出来了。作为被害人家属，其对以上结果不满意，所以其家人每年都上访，去过的部门有市公安局、河南省公安厅、省政法委、国务院信访局、公安部、最高人民检察院等。每到一处上访，都给他们递的有控告材料，要求上面有关部门责令县公安局尽快将这个案件查清，还给其一个公平。几年来，其母亲常某先后十余次到北京、省里上访，到市公安局上访多次。

      在公安机关办理期间，其多次到刑警队了解案件办理进度。案件到检察院后，其又到县检察院找公诉科长刘某1，因刘某1忙，他让找办案人员曹某和姓闫的。其问他俩为什么要放马青贵、闫永政和李建忠三人，他俩说，他们三人材料不充足，不够批捕条件，检察院要求公安机关补充侦查，公安机关又将材料送给检察机关。去年农历七月底，其配合县公安局刑警大队到浙江嘉兴和绍兴去调查马青付的行踪，以便抓捕他。2009年10月份左右，其又配合他们到浙江绍兴调查马青付行踪。

      4.证人高某2的证言

      我的三个亲人是在2007年2月24日被马长谦、马青付、马青贵、闫永政、李建忠五人用枪打死的。当时我们正在栽树，马长谦他们五个人拿着枪和铁锹来到我们栽树的地方，双方发生纠纷，对方用猎枪把高某1录、高某7、高立打死。马长谦故意杀人案发生后，这个案件在公安机关是王华阳办理的，公安机关在家问过我两次，在泌阳县公安局问了一次，是张友三问的。后来我也没有去公安机关反映过，公安机关也没有找过我。这几年我有时在家，大多数时间在确山做生意，我给家里留的有电话，一打电话就能找到我。

       5.证人侯某的证言

      当时这个案件比较轰动，因为是用猎枪打死了三个人，后果比较严重。案件报过来后，科里指定杨德清办理的此案，杨德清审査后，科里进行了研究，我参加了科里的研究，研究的有意见，科里应该有记录。经了解，公安上当时的主要任务是抓人，没有指定专人审查材料，所以材料比较乱，不一致的地方多。同时，马长谦与其子和女婿事前是否有预谋，有何种预谋不清，枪是如何从马长谦手里到了马青付手里因目击证人说法不一再加上马青付外逃未归案不清楚。但也有一些证据证明，枪是马长谦带去的，又造成3人死亡的严重后果，所以经研究决定，批准逮捕马长谦和马青付。后来，就对以上两人正式下了批准逮捕决定书，并提出了需要补充侦查的材料，对其他报捕人员因证据原因而未捕。因当时上级院对基层院目标考核中有一项不捕率的项目，为控制不捕率，没有向公安机关下不批准逮捕决定书。

      后来公安机关将案件移送县检察院审查起诉，报送的材料仍比较乱。因马青付仍未抓捕归案，材料取的不到位，但造成三人死亡的后果，案情重大，可能判处无期徒刑以上，县院经研究决定，将马长谦故意杀人案上呈市检察院审查起诉。市院公诉处审查后认为认定马长谦涉嫌故意杀人的主观故意证据不足，决定由县院退回补充侦查。后来，公诉科科长刘某1给我汇报说公安预审上不接卷，我问他：“为啥他们不接卷？”长贵说：“继武说办案人员张友三不咋上班，卷给谁呀。”我给长贵说：“办案人员找不到，可以把卷交给他们内勤或继武呀。”长贵好像说公安上实际上找托词不想接卷。有一次，我在长贵办公室让长贵打电话要吕某到长贵办公室，吕某到长贵办公室后，我说了继武一通，问他为啥不接卷，他解释说是张友三不经常上班，他也没有办法。我对他说不行你给领导汇报，更换承办人。后来，在公安局协调案件时，给预审的主管局长崔大也协调此事，让他们接卷并补查，崔大说这事他安排。以后，长贵他们也没有再给我说过此事，后来好像是听长贵或曹某说过管他接不接卷，反正他们在送达回证上签字了。

      按照法律的规定，退回补充侦查应向公安机关送达退回补充侦查决定书。但在我们实际操作中，因公安部门也有退补的考核项目，他们不愿意我们给他下正式的退回补充侦査决定书。另一方面，如下正式文书，也显得检公两家不协调，不利于双方协调关系。一般情况下是由双方办案人员协调后，只给公安上下退回补充侦查意见书或补查提纲并退回卷宗，甚至个别情况下，公安人员就不再将卷宗拿走，直接将退补意见书或退补提纲拿走就算退回补充侦査了。

      6.证人乔某的证言

      马长谦案件我知道，马长谦被批捕的具体时间记不清了。案件到预审中队后，此案排到指导员张友三那，由张友三主办。接到卷宗材料后，张友三先看的卷。因此案3人死亡，系重大案件，我又看了此卷。通过阅卷发现原侦查中队所取的材料不到位，主要是所取的证据之间有相互矛盾的地方。我就安排张友三要把矛盾点排除掉，按照县检察院批捕时所给的补查提纲的要求，对双方有关人员全面再问一遍。后来，通过做工作，受害方只有3人（应该有6人作证）来公安机关作证，另外3人没有到公安机关作证，矛盾点没有完全排除。后来因羁押时间到了，侦查终结就整理卷宗往县检察院移送审查起诉。检察院经审查认为事实不清，两次退回补充侦查。按照补查提纲的要求，我们积极做受害方的工作，我还给高某1打电话联系让他到公安机关再问个材料，他一直不来，补查工作进展的不顺利。但马长谦的枪是如何到马青付手里的，因马青付未抓获归案而一直查不清，马长谦杀人的主观故意认定不了。因补查的材料检察院不满意，要求我们继续补查，同时要求我们写出有些材料补查不清的原因。我们给检察院提供后，检察院仍不满意，为此县检察院主管、科长和承办人员与我们的主管、我和承办人员多次协商如何补查的问题。后来，检察院因不满意补查的内容，要求再次退卷补充侦查，我们不接，因为补查的内容我们没有办法补，受害方不配合，马青付没有抓获归案，同村的人不愿作证。后来，给县委政法委汇报此案，让政法委定如何处理，具体如何给县政法委汇报的，结果是啥，时间长了，我记不清了。

      7.证人吕某的证言

      其于08年6月任预审中队长至今，去预审中队后，马长谦的案件已经向县检察院移送审查起诉了，当时的中队长是乔某，主办人员是张友三。预审中队审查起诉后，退补的程序实际操作上分两种方式，一种是有退补侦查决定书，附补充侦查意见书，补查后送到检察院；另一种是不用退卷，检察院的主办人列个提纲给预审上的主办人，待补完后再送检察院就可以了，这种方式实际操作中存在的较多。两种方式都算是退回补充侦查了。

      8.证人刘某1的证言

      马长谦涉嫌故意杀人案是2007年5月底，泌阳县公安局预审上移送过来审查起诉的，于2007年5月28日立案，内勤登记后，当时科里将此案交给曹某和张磊两人办理，以曹某为主。经承办人审查，因马长谦杀人的主观故意不清，于6月6日退回公安补查一次，提出的具体问题忘记了。7月份公安机关又将此案移送过来，曹某审查后，认为马长谦涉嫌故意杀人犯罪，可能判处无期徒刑以上刑罚，属于市检察院管辖，应呈报市院审查起诉，经和曹某、主管检察长侯某一起研究，决定呈报市院审查起诉。后由承办人曹某起草报送案件意见书，经我和主管检察长侯某签批后，正式行文于7月23日报送市院公诉处。8月20日，曹某汇报说市院将此案退回让公安补查材料，于当天退给公安局，好像说公安局没有把卷宗拿走，说回去按要求补材料，曹某对我说过，公安人员在送达回证上签名收回了案件，但卷宗材料却放在曹某那。公安局补了材料后，于2007年11月份由曹某通过市院公诉的温红伟带回市院。后曹某对我说，因公安上没有查清市院所提出的问题而不收卷，11月21日市院又将卷宗退回。承办人曹某一直要求公安局按照市院提出的问题查清，2008年3月份，公安上写了一份查不清的情况说明，因市院和公安上都不接卷，此案卷放在曹某那。

      当时公安上补查的哪些内容我记不清了，得问曹某。但从证据的整体情况上看我认为应该由市检察院管辖，上呈市检察院审查起诉。一是因为后果严重，死三人；二是马长谦带枪到的现场，又和马青付一起逃跑，认为马长谦是共同犯罪。县院上报市院时，是以正式文书的形式同卷宗一同报送市院，他们要不受理应该有一个正式文书的意见。市院将此案退回县院前后，没有就此案与我交换过意见，是曹某说的市院退回县院就是市院退回公安机关补充侦查。市院承办人对此案阅卷后，经市院公诉处研究，决定对此案不予受理，该决定市院承办人员没有与我沟通并告诉我。2007年11月21日，市院再次将此卷宗材料退回县院时，曹某告诉我，因公安上没有按照市院提出的补充内容进行补查，市院不接卷。我们认为市院不接卷的原因是公安侦查部门没有按照退补的内容取到材料。承办人曹某告诉我，案件已经超时了，看如何处理。我就给主管检察长汇报这个情况，和主管检察长及承办人督促公安上继续补查材料，同时给公安上主抓预审的副局长崔大、刑警大队长禹文奇、预审中队的队长乔某、吕某都协调过退卷和继续侦查的事。另一方面我也两次给市院公诉处的李清华处长汇报过公安不接卷的事，要求市院看如何解决，与县公安上协调督促公安加大力度查清事实。2008年7月份左右，曹某告诉我，公安上将卷拿走了，补查材料去了，我理解是此卷已退回公安上了。

      9.证人冯某的证言

      马长谦是2007年2月24日被刑事拘留，3月30日被执行逮捕，2010年2月2日释放，看守所发现马长谦被超期羁押后，6次向检察院发了在押人员超期羁押报告书。2010年元月下旬，驻所医生带马长谦到泌阳县中医院检查，经诊断马长谦患有脑梗塞、高血压病、心肌出血，不能继续关押。元月22日，看守所先给刑警队发了提请变更强制措施通知书，刑警队说案卷在起诉上，看守所当天就向检察院发了提请变更强制措施通知书。2010年元月29日得到确切情况案卷在刑警队，看守所发了变更措施通知书，事后听说县政法委召开了公、检、法三长会议，后来刑警队办了释放手续。

      10.证人尹某的证言

      马长谦案发当天上午，王华阳的中队已经把案件的情况摸清楚了，当时有个叫黄某1的人和姓高的、姓马的两方都有亲戚，他把案件、涉案人员说的很清楚。到现场后，我交代王华阳赶快进行现场走访了解现场情况，看看究竟在现场当时都有谁，打架的原因，打架的工具，现场开枪是谁开的，让王华阳把情况赶快搞清楚。我安排了若干个走访组，对现场的相关证人进行了询问，对群众也进行了询问，有的进行了笔录询问，有时记录在记录本上了，有两个在远处坑边洗衣服的我们都走访了，走访应该是比较仔细。当时参与询问的干警比较多，询问断断续续的，受害方配合的也不好，干警来来走走，对相关人员的询间也有些混乱，办案环境十分因难，受害人不配合，说还问俺哩，还不去抓人去。询问的情况干警也给我汇报了，汇报说不一致，特别是受害方说的不一致。我知道情况后交代王华阳这个中队看有没有其他知情人员再一步了解真实案情。我交代王华阳对黄某1这个人的证言进一步核实，一定给姓高的一方做好思想工作，告诉姓高的一方要从事实出发，不要从自已的利益乱说。随后在桐柏县把几个人抓住后在朱庄乡进行了询间，当时询间前我给王华阳等人交代询问要搞清为什么当天人聚集到一起，带入现场的工具，谁开的枪，打了几枪，还有枪是谁带入现场的，枪是怎么传递的，打人的经过。询问后根据不清楚的地方，我安排人对几个人进行了又一次询问，我记得再一次询问几个人说的基本跟黄某1说的一样了。把人押回泌阳县看守所后，卷宗都交到五中队王华阳手里了，针对高家的人说瞎话且不改口，我就安排王华阳对相关在押人进行讯问以便查清案情，我安排的最少有三次。在取保的时候，我又安排王华阳对相关人询问了一遍。

      案发后，马长谦一方逃离现场，受害方因家人有三人死亡，都在忙善后工作，情绪也比较激动，他们主要是要求公安机关马上抓人，对他们的询问工作无法正常开展。马长谦案件批捕后就进入预审中队了，由张友三承办，之后这个案件办案人就给我说的很少了。仅有一次张友三给我说检察院让补查材料，给我商量说案件证据之间怎么排除，我说还得做高家的工作，找取保的人继续核实，他说检察院没有退卷。在案件提请批捕的时候，受害方虽然还存在没有说实话的情况，我认为案件定马长谦、马青付的罪应该可以了，案件随后也批捕了。

      11.证人赵某的证言及书写的情况说明

      2007年8月20日经公诉处集体研究，对马长谦涉嫌故意杀人一案不予受理，将全部卷宗材料退回泌阳县公诉科。期间，泌阳县检察院公诉科向县公安局退回补充侦查。2007年11月份，泌阳县检察院公诉科将该案案卷带回市院公诉处。市院公诉处进行审查，发现没有补充相关材料，仍不符合受理条件，于2007年11月21日将卷宗退回泌阳县检察院公诉科。自此以后，泌阳县检察院公诉科一直没有再向市院公诉处报送本案。

      12.书证

     （1）曹某、刘某1出具的马长谦故意杀人案诉讼过程情况说明、泌阳县人民检察院关于马长谦故意杀人案审查批捕和审查起诉情况报告

      证实马长谦涉嫌故意杀人一案审查批捕情况及审查起诉情况。主要内容为：2007年3月26日对马长谦、马青付决定逮捕；以事实不清、证据不足为由不批捕马青贵、闫永政、李建忠、韦连群、徐中芳、李书华、杨新群，建议公安机关补充侦查，以情节显著轻微为由不批捕韦庆山。2007年5月28日泌阳县公安局向县检察院移送审查起诉，泌阳县检察院受理后于2007年6月6日将案件退回公安局补充侦查，泌阳县公安局补查后于7月5日重新移送泌阳县人民检察院审查起诉。泌阳县检察院接卷后于2007年7月23日将本案报送驻马店市人民检察院审查起诉，驻马店市人民检察院于8月20日将此案退回泌阳县检察院，县检察院同日退回泌阳县公安局补充侦查，泌阳县公安局于2007年9月20日补查材料后再次移送县检察院审查起诉。泌阳县检察院再次将案件移送驻马店市检察院审查起诉，驻马店市检察院于11月21日以马长谦故意杀人的主观故意没有补查清楚为由，再次将案件通过泌阳县检察院退回泌阳县公安局，公安机关承办人拒不接卷，案卷一直在曹某手中。后于2010年1月28日，安排刘某1、曹某、李冰将卷宗正式移交给了县公安局刑警大队长禹文奇。

      （2）中央政法委、河南省委政法委、驻马店市政法委关于马长谦故意杀人案的督办、督查报告及被害人家属控告信

      证实被害人家属对案件久侦不结及犯罪嫌疑人的释放强烈不满，多次上访，时任中央政法委主要负责人做了批示，造成了恶劣社会影响。反映的主要问题是泌阳县公安局调查取证弄虚作假；以权压法，压案不办，徇私枉法，局长王瑞博及案件承办人王华阳草菅人命，故意放纵三名凶犯。省委政法委督查办建议追究办案部门人员的渎职责任。

      （3）驻马店市人民检察院讨论案件笔录

      证实2007年7月23日，泌阳县公诉科对犯罪嫌疑人马长谦以故意杀人罪报送市院公诉处。2007年8月14日，市院公诉处讨论该案后认为事实不清，决定先不受理，让县院退补一次。

      （4）泌阳县公安局起诉意见书及补查材料提纲

      证实2007年5月21日，泌阳县公安局将马长谦案移送审查起诉。2007年6月6日，泌阳县检察院要求泌阳县公安局对马长谦涉嫌故意杀人一案中的抓获证明、身份证明及马长谦辨认猎枪的相关证据进行补充侦查。

      （5）河南省泌阳县人民检察院送达回证

      证实2007年7月23日驻马店市人民检察院收到泌阳县人民检察院呈报的马长谦故意杀人一案卷宗3册及报告5份。

      （6）河南省驻马店市人民检察院及泌阳县人民检察院送达回证、马长谦一案补充材料事项

      证实2007年8月20日，驻马店市人民检察院将马长谦故意杀人案卷宗三册送达泌阳县人民检察院，泌阳县人民检察院将马长谦一案卷宗3册、补查意见书送达给泌阳县公安局。

      （7）泌阳县公安局物证鉴定室2007年8月28日出具的关于对高某7损伤情况的说明

      主要内容如下：1.高某7胸部的亚玲状的皮肤擦挫伤分析认为：可能为弹托所形成。2.在对高某7的尸检中经检查及在尸体肌肉、骨骼中反复查找，未发现金属异物。

      （8）泌阳县公安局刑警大队出具的证明

       证实2008年3月10日前，张友三曾多次查找被害人家属，但高某2、刘青勤、高升、高某3等人均不在家，外出地址不详。

      （9）泌阳县人民检察院反渎职侵权局关于马长谦故意杀人案有关案件材料补查的情况说明

      主要证实2007年8月20日第二次退补后，被告人张友三未完全按照提纲要求补充侦查。

      （10）河南省泌阳县人民检察院送达回证

      证实2007年11月2日驻马店市人民检察院收到泌阳县检察院移送的马长谦故意杀人一案卷宗3册，补查材料4份。

      （11）河南省驻马店市人民检察院送达回证

      证实2007年11月21日驻马店市人民检察院送达泌阳县人民检察院公诉科马长谦故意杀人一案卷宗3册及马长谦持枪证、民事调解书。

      （12）河南省泌阳县人民检察院送达回证

      证实2008年10月27日张友三接收马长谦故意杀人案卷宗3册，补查意见1份。

      （13）被告人张友三提供的收条两份

      证实曹某2008年10月27日、2007年9月20日两次出具了收到马长谦案件卷宗的收条。

      （14）泌阳县人民检察院检察建议书

      证实2010年1月26日泌阳县人民检察院建议泌阳县公安局抓紧办理马长谦故意杀人一案。

      （15）泌阳县人民检察院送达回证

      证实2010年1月28日，泌阳县人民检察院在泌阳县公安局拒绝接卷的情况下，将卷宗留置送达泌阳县公安局。

      （16）泌阳县看守所出具的在押人员超期羁押报告书

      证实马长谦故意杀人案超期羁押情况。

      （17）被告人张友三户籍证明及职务和职责证明

      证实张友三1957年4月8日出生，1972年参加工作，2003年8月至案发任泌阳县公安局刑警大队预审中队指导员。

       在原审法庭审理过程中，被告人张友三及其辩护人当庭提供的证据如下：

      1.证人王某1、田某、王某2的证言

      证明其三人曾与张友三一起到案发地调查案件的情况。

      2.泌阳县公安局刑警大队证明一份

       证实马长谦故意杀人案于2007年5月28日向泌阳县人民检察院移送审查起诉，检察机关于2007年6月6日、2007年8月20日两次退回补充侦查。泌阳县公安局根据检察机关的退补提纲，调取和补充了第一次补查提纲的第1、2项，第二次补查提纲的第3、6、8、10、11、12项等证据材料，并对第二次补查提纲中的第4、7项内容向检察机关进行了口头说明。

      原审法院认为，被告人张友三身为国家机关工作人员，在承办犯罪嫌疑人马长谦故意杀人一案的工作中严重不负责任，不正确履行其职责，对案件长期放弃侦查，致使犯罪嫌疑人马长谦被长期超期羁押，引起被害人家属多次上访，造成恶劣社会影响的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，请求依法判处应予支持。对于张友三及辩护人辩称张友三在工作中没有严重不负责任，犯罪嫌疑人的超期羁押、案件久侦不结、造成恶劣社会影响与被告人没有直接因果关系，公诉机关的指控不能成立的辩护意见，经查，张友三作为马长谦涉嫌故意杀人案件的承办人，在证据间矛盾没有排除的情况下将案件移送到检察机关，移送后对检察机关退回的补查意见不认真补查，工作严重不负责任，致使案件不能及时侦破，犯罪嫌疑人长期逍遥法外，严重损害了国家机关的正常活动和声誉，其主观上具有严重的过失，客观上实施了玩忽职守的行为，因此，张友三和其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决张友三犯玩忽职守罪，判处拘役五个月。

      西平县人民法院再审时，原审被告人张友三提供了河南省驻马店市中级人民法院(2012)驻刑一初字48号刑事判决书，以证明张友三在办理马长谦案过程中收集的证据被法院采信并对马长谦定罪判刑，原审认定张友三有罪的证据发生了重大变化。

      西平县人民法院再审期间公诉机关的公诉意见：原审被告人张友三在补查期间未严格按照补查要求履行工作职责，在补查事项未查清的情况下，不负责任地将案件再次移送，特别是在2008年10月27日办理完补查移送及补查接收手续后与曹某相互推诿，对马长谦案长期怠于办理，使案件长期滞留，造成马长谦长期超期羁押后因病被释放，受害者亲属长期上访，造成了恶劣社会影响，严重损害了公安机关在人民群众中的声誉。原审被告人张友三的行为已构成玩忽职守罪。

原审被告人张友三辩称：原审认定事实不清证据不足，其不构成玩忽职守罪，应依法宣告其无罪。理由如下：1.其已经按照退补提纲尽职尽责地进行了补充侦查，所承办的马长谦涉嫌故意杀人案已经事实清楚、证据确实充分，检察机关完全可以依法起诉，由此引起的案件滞留，系滞留在审查起诉环节。2.主观上不存在过失，客观上也未实施玩忽职守的行为。3.在没有新证据的情况下驻马店市中级人民法院和泌阳县人民法院将马长谦及同案人员定罪判刑，恰好证明其恪尽职守，履行了预审职责。

      辩护人的辩护意见，原审认定原审被告人张友三构成玩忽职守罪事实不清、证据不足。在整个诉讼过程中退补原因是马青付没有到案，这不是原审被告人张友三主观上所能实现的，张友三已尽到了职责，履行了义务。驻马店市中级人民法院的判决所列举的事实证明张友三所调取的证据可以定案。案件滞留在检察院的时候，已经做过两次退补，马长谦被取保是因为身体原因，与张友三无关。犯罪嫌疑人长期逍遥法外不是预审人员的责任。

      西平县人民法院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。另查明：原审被告人张友三未补的补查提纲第2项，即“本案枪支应鉴定击发能力”，经中国刑事警察学院司法鉴定中心中警鉴字（2010）第1030号检验意见书认定，送检单管猎枪具有致人死亡的作用，为枪支。又查明：驻马店市公安局公（驻）鉴（物）（2010）第442号物证检验报告认定，单管猎枪枪管中部、扣环、弹堂外侧血迹为马长谦所留的几率大于99.9999%。

      西平县人民法院经再审认为，原审被告人张友三身为公安机关预审人员，本应在公诉机关退回补充侦查时，恪尽职守、正确履行职责，但在应补查而未补查的情况下自认为案件已经查清可以移送审查起诉，进而放弃侦查；在犯罪嫌疑人马长谦已严重超期羁押的情况下，自认为案件在检察机关，不予汇报处理。客观上实施了严重不负责任，不正确履行其职责，对案件长期放弃侦查，致使犯罪嫌疑人马长谦被长期超期羁押，引起被害人家属多次上访，造成恶劣社会影响。故，对张友三及辩护人认为在办理马长谦故意杀人案中不存在严重不负责任的情形、犯罪嫌疑人超期羁押与其无关、马长谦故意杀人案已侦查终结不存在久侦不决的辩护意见，不予采纳；张友三认为驻马店市中级人民法院在没有新的证据情况下将马长谦定罪判刑，证明其已恪尽职守、履行了预审职责，但河南省驻马店市中级人民法院(2012)驻刑一初字48号刑事判决书显示，该判决书认定的证据中有原审被告人张友三有能力补查而未补查的鉴定内容，且马长谦案在2008年至2010年期间诉讼程序中长期滞留引起被害人亲属长期上访、造成恶劣社会影响的事实已经产生，该判决与张友三是否构成玩忽职守罪没有直接关联。对张友三的该项意见，不予采纳。故，对张友三及其辩护人请求认定其无罪的申诉请求，不予支持。原一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应驳回申诉，维持原判。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定维持（2010）西刑初字第256号刑事判决。

      上诉人张友三及其辩护人的上诉、辩护意见与西平县人民法院再审时的理由基本一致，认为其不构成玩忽职守罪。

      出庭检察员的意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，应当以玩忽职守罪追究上诉人张友三的刑事责任。张友三的上诉理由不能成立，建议二审法院维持原审裁定。

      上诉人张友三的辩护人当庭提供了证人常某、高某2的证言，主要证明内容为其当时信访的原因与张友三无关。

      出庭检察员对该两份证言的真实性无异议，但认为该证言和本案没有关联性。该证言是关于马长谦案件的说明，证实了马长谦案当时没有及时判决，其信访和上诉人张友三有无关系不是该二人能评论的。

      对该两份证人证言的效力，本院将结合当时信访的实际情况和在案的其他证据综合予以采信。

      本院二审经审理查明：2007年2月24日，泌阳县铜山乡邓庄村委发生一起故意杀人案，被害人高某5、高某6、高某7被枪杀，主要犯罪嫌疑人为马长谦、马青付（在逃）、马青贵、闫永政、李建忠等五人。泌阳县公安局立案侦查后抓捕了马长谦、马青贵、闫永政、李建忠等人，该案预审阶段由上诉人张友三承办。2007年3月31日，李建忠被取保候审；2007年4月2日，马青贵、闫永政被取保候审。同年5月28日，泌阳县公安局将马长谦案移送泌阳县人民检察院审查起诉，泌阳县人民检察院将此案交由曹某承办。2007年6月6日，泌阳县人民检察院以案件证据不足为由，将本案退回泌阳县公安局补充侦查。同年7月5日，张友三将补查后的部分材料送至泌阳县人民检察院。泌阳县人民检察院审查后认为马长谦故意杀人案被告人可能判处无期徒刑以上刑罚，于2007年7月23日将案件上报至驻马店市人民检察院。驻马店市人民检察院审查后认为马长谦涉嫌故意杀人的事实不清，针对是否有打架的预谋、马青付使用的子弹来源不清、猎枪及现场提取的弹壳没有进行鉴定等问题提出了12条补充侦查意见，于2007年8月20日将案件退回泌阳县人民检察院，泌阳县人民检察院于同日退回泌阳县公安局补充侦查。张友三接到补查提纲后，针对补查提纲中的第3、6、8、10、11、12项作了补充侦查，于同年9月20日将案件重新移送泌阳县人民检察院。驻马店市人民检察院经审查后认为仍不符合受理条件，于2007年11月27日将案件退回泌阳县人民检察院。2008年10月27日，曹某再次将该案补查意见函送达张友三，张友三接到补查意见后没有对案件继续补充侦查，后此案一直处于停滞状态。2010年1月28日，泌阳县人民检察院在泌阳县公安局拒绝接卷的情况下将卷宗送达泌阳县公安局。2010年2月2日，犯罪嫌疑人马长谦因超期羁押且患有严重疾病，被泌阳县公安局变更强制措施为监视居住，后又变更为取保候审。在此期间，被害人家属常某等人多次信访，主要针对泌阳县公安局违法私放杀人凶手，导致凶手逍遥法外的情况提起控告，要求泌阳县公安局限期抓捕五名凶手。后经补查部分证据后，泌阳县人民法院于2011年9月26日以故意杀人罪分别判处马青贵、闫永政、李建忠有期徒刑十二年、十一年、十一年；驻马店市中级人民法院于2013年1月7日以故意杀人罪判处马长谦死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身并限制减刑。马长谦上诉后，河南省高级人民法院二审予以维持。

      另查明：证人常某、高某2在本院审理过程中出具证明，证明其上访的原因与张友三无关。

      还查明：上诉人张友三因涉嫌犯玩忽职守罪被追究刑事责任后，马长谦案后续办案人员对该案又补查证据如下：

      1.2010年7月19日、20日、8月7日、8月15日讯问了同案人马青贵；2010年7月19日、20日、24日讯问了同案人闫永正、李建忠。

      2.2010年7月19日询问了证人陈某；7月30日询问了证人黄某1；2010年7月30日询问了证人高某2；8月5日询问了证人高某3；8月9日询问了证人刘某2、高某4；8月11日询问了证人黄某2。

      3.公（驻）鉴（物）字（2010）442号物证检验报告（2010年7月21日）。检验结论：单管猎枪枪管中部血迹、扳机扣环上的血迹、弹膛外侧血迹为马长谦所留的几率大于99.9999%。

      4.中警鉴字（2010）1030、1031及1032号检验意见书（2010年9月7日、10日）。鉴定意见：送检猎枪具有致人死亡的作用，认定为枪支；送检的4枚现场猎枪弹壳均为送检猎枪发射所留；送检猎枪弹的设计弹杯可以形成高某7左胸哑铃状创口。

      5.驻市精院（2011）精鉴字第82号精神病司法鉴定意见书。鉴定意见：马长谦系脑梗塞所致精神障碍，有受审能力。

      上述事实，有经原审、再审及二审庭审举证、质证的被告人供述与辩解、证人证言、相关书证、鉴定意见、马长谦故意杀人案刑事附带民事判决书等证据予以证实，依法予以确认。

      本院认为，西平县人民检察院指控上诉人张友三犯玩忽职守罪的现有事实不清，证据不足，不予支持；张友三及其辩护人关于其不构成玩忽职守罪的上诉意见成立，予以采纳。具体评判如下：

      1.依据查明的事实，因马长谦涉嫌故意杀人案可能被判处无期徒刑以上刑罚，泌阳县人民检察院将该案上报驻马店市人民检察院，驻马店市人民检察院不予受理的主要理由之一是马长谦故意杀人案的主观故意不清，而我院做出的（2012）驻刑一初字第48号刑事附带民事判决及相关证据则证明了依照上诉人张友三承办时侦查取得的证据，可以认定马长谦具有杀人故意。该判决还表明，据以认定马长谦犯故意杀人罪的证据，虽然在后期有所补充，但主要还是依据张友三作为承办人期间侦查取得的证据。前述事实可以证明张友三在办案时基本履行了其主要职责，并不存在严重不负责任的情形。公诉机关关于张友三工作严重不负责任，在犯罪事实没有查清的情况下便将该案移送审查起诉的证据不足。

       2.依据查明的事实，上诉人张友三将马长谦案移送审查起诉后，泌阳县人民检察院分别于2007年6月6日、2007年8月20日将案件退回补充侦查，马长谦分别于2007年7月5日、2007年9月20日将补查到的部分材料移送泌阳县人民检察院重新审查起诉，并无长期放弃侦查。依照当时适用的刑事诉讼法第一百四十条第三款、第四款的规定，补充侦查以二次为限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。且对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。经二次补查后，泌阳县人民检察院于2007年11月2日再次将本案呈报驻马店市人民检察院，驻马店市人民检察院审查后认为仍不符合受理条件，于2007年11月21日将案件退回泌阳县人民检察院。至此，泌阳县人民检察院的办案期限自9月20日起已两月有余，超过了其办案期限。在经过二次补充侦查的情况下，泌阳县人民检察院应当做出决定，但其不做出决定，而是在2008年10月27日再次将补查意见送达张友三，要求补查，该做法不符合补充侦查以二次为限的法律规定。自此，马长谦案卷宗一直滞留在泌阳县人民检察院，直至2010年1月28日，泌阳县人民检察院在泌阳县公安局拒绝接卷的情况下，将卷宗留置在泌阳县公安局。以上事实可以看出，泌阳县人民检察院应当在法定期限内做出决定的情况下没有做出决定，办案期限超期，并违法要求泌阳县公安局第三次补充侦查，才是造成马长谦案长期超期羁押、案件久押不决的主要原因。公诉机关关于张友三对该案长期放弃侦查，致使马长谦被长期超期羁押、案件久侦不结的指控没有事实依据。

      3.依据查明的事实，造成被害人家属常某长期上访的原因系多方面的，如犯罪嫌疑人马青付在逃、马青贵等三人被取保后马长谦又被取保以及案件一直没有处理结果等等，但其上访的原因与张友三履行职务的行为是否有必然的因果关系，无法认定。公诉机关关于上诉人张友三的行为引起被害人家属多次上访，造成恶劣社会影响的指控事实不清。

      综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十二条、第二百条第（三）项之规定，判决如下：

      一、撤销河南省西平县人民法院做出的（2018）豫1721刑再1号刑事裁定及（2010）西刑初字第256号刑事判决；

      二、上诉人（原审被告人）张友三无罪。

      本判决为终审判决。

审判长　　王辛民

审判员　　段桂东

审判员　　马国中

二〇一九年一月十八日

书记员　　张文强